Aber Achtung: Nicht jeder Versand von Newslettern ist zulässig. Wer hier die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht beachtet, riskiert teure Abmahnungen.

Der rechtliche Rahmen

Der Versand von Newslettern zu Werbezwecken war lange Zeit ein gesetzlich ungeregelter Bereich und insoweit stark von einer nicht immer einheitlichen Rechtsprechung der Zivilgerichte geprägt. Das immer stärker werdende Aufkommen dieser Werbeform veranlasste sodann die Europäische Kommission, im Rahmen einer datenschutzrechtlichen Richtlinie den einzelnen Mitgliedstaaten Vorgaben hinsichtlich der gesetzlichen Ausgestaltung zu machen. Diese Vorga-ben hat die Bundesrepublik Deutschland nicht – wie man es erwarten könnte – im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), sondern im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) umgesetzt. § 7 UWG qualifiziert „unzumutbare Belästigungen“ durch E-Mail-Werbung als unzulässige und damit unlautere geschäftliche Handlungen. Eine solche unzumutbare Belästigung ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.

Die Unzumutbarkeit der Belästigung folgt zum einen aus dem Kostenaufwand und zum anderen aus dem Aufwand an Mühe und Zeit für die Wahrnehmung und Aussonderung unerbetener
E-Mails. Zwar werden die E-Mails zunächst nur mit dem Absender und dem Betreff angezeigt, so dass es der Empfänger in der Hand hat, ob er die eingegangenen Mitteilungen löschen oder auf seinen Rechner laden und lesen will; letzteres bleibt ihm aber dann nicht erspart, wenn er nicht weiß, mit welcher Art von Mitteilungen er es zu tun hat.
Aufgrund der Eigenart dieses Werbemittels, mit geringem finanziellen Aufwand eine Vielzahl von Adressaten zu erreichen, befürchtete der Gesetzgeber (und die Realität bestätigt dies!), dass es bei der generellen Gestattung der unverlangten Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken zu einer Überflutung der Anschlussinhaber mit Werbebotschaften kommt.

Opt-In-Modell: Der Adressat muss einwilligen

Mit der sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergebenden Regelung hat sich der Gesetzgeber daher für das Opt-In-Modell entschieden. Der Adressat der Werbung muss mithin vor dem Versand des Newsletters in die Zusendung ausdrücklich eingewilligt haben. Nicht genügend ist, dass der Adressat eines (unverlangt zugesendeten) Newsletters die Gelegenheit hat, diesen Newsletter wieder abzubestellen.

Opt-Out-Modell: Nur ausnahmsweise zulässig

§ 7 Abs. 3 UWG macht eine Ausnahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post (Ausnahme vom Opt-In-Modell). Eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post soll danach (ausnahmsweise) dann nicht anzunehmen sein, wenn ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, der Unternehmer diese Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleis-tungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Kurz zusammengefasst soll es im Rahmen bereits bestehender Kundenbeziehungen möglich sein, für den Absatz ähnlicher Waren und Dienstleistungen per E-Mail zu werben, ohne vorher eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt zu haben. Dies gilt jedoch nur solange, bis der Kunde die weitere Nutzung untersagt (Opt-Out-Modell). Zweck der Regelung ist die Förderung des elektronischen Handels. Die mit der Erleichterung der elektronischen Direktwerbung verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre erschien dem Gesetzgeber insoweit als hinnehmbar. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Durchschnittskunde die Werbung eines Unternehmens für ähnliche Produkte und Dienstleistungen wie die bereits gekauften regelmäßig nicht als Belästigung, sondern als nützliche Information empfinden wird.

Wichtig: Der Werbende muss die elektronische Postadresse „im Zusammenhang mit dem Ver-kauf einer Ware oder Dienstleistung“ erhalten haben. Dies setzt zunächst voraus, dass der Wer-bende die Adresse vom Kunden selbst erhalten hat. Es genügt also nicht, dass der Werbende sich die Adresse anderweitig (Adressenhändler, Adressbücher etc.) beschafft hat. Ferner muss ein Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleitung gegeben sein. Es reicht daher nicht aus, dass ein Kunde etwa Informationen über ein Angebot eingeholt, aber dann doch nichts bestellt hat.

Daneben darf die elektronische Postadresse nur „zu Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ verwendet werden. Die Adresse darf also weder an andere Unternehmen weitergegeben noch zur Werbung für Waren- oder Dienstleistungsangebote anderer Art genutzt werden. Die beworbene Ware oder Dienstleistung muss dem gleichen erkennbaren oder noch typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Wer per E-Mail französi-schen Rotwein bestellt hat, dem darf künftig auch Werbung für chilenischen Rotwein übersandt werden. Wer einen Hotelaufenthalt in Kärnten per E-Mail gebucht hat, dem darf auch eine Werbung für einen Hotelaufenthalt in Sizilien, nicht aber für Arzneimittel geschickt werden.

Daneben muss dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werden, der Nutzung seiner E-Mail-Adresse zu widersprechen. Der Unternehmer muss dem Kunden eine entsprechende Kontakt-adresse benennen, an die er einen Widerspruch richten kann. Darüber hinaus muss die Infor-mation über die Widerspruchsmöglichkeit nicht nur bei der Erhebung der Adresse, sondern auch bei jeder Verwendung – mit anderen Worten: in jedem einzelnen Newsletter – erfolgen. Werden diese eng auszulegenden Voraussetzungen nicht beachtet, so gilt die Opt-Out-Lösung nicht.

Bewertung außerhalb bestehender Wettbewerbsverhältnisse

Die dargestellten Regelungen des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb führen nur zu Unter-lassungsansprüchen von Mitbewerbern oder bestimmten Verbänden. Damit steht schon ein ausgesprochen weiter Kreis möglicher Abmahnberechtigter fest; aber auch der einzelne Ver-braucher, der weder Mitbewerber noch ein zur Abmahnung berechtigter Verband ist, kann sich gegen die unzulässige Versendung von Newslettern selbst wehren. Es entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung, dass die unzulässige Übersendung einer werbenden E-Mail an einen Verbraucher wegen der damit verbundenen Belästigung des privaten Anschlussinhabers einen Eingriff in dessen „Allgemeines Persönlichkeitsrecht“ mit der Folge eines Unterlassungs- und ggf. auch Schadensersatzanspruchs gem. §§ 1004, 823 BGB darstellt. Die Rechtsprechung orientiert sich auch hier an der – nicht unmittelbar anwendbaren – Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und überträgt die sich daraus ergebenden Wertungen auch auf das Verhältnis zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Ein Verbraucher kann daher auch selbst Unterlassung verlangen, sofern er nicht zuvor in den Versand des Newsletters im Rahmen einer Opt-In-Lösung ausdrücklich eingewilligt hat.

Praxishinweis

Und noch etwas ist zu beachten: In einer Entscheidung aus dem letzten Jahr zum Rabattsystem „Payback“ hat der Bundesgerichtshof im vergangenen Jahr entschieden, dass die Einwilligung in die Nutzung der E-Mail-Adresse zum Versand von Werbung nicht in den Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen eines Unternehmers versteckt sein darf. Eine solche in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen enthaltene Regelung sei – so der BGH in der zitierten Entscheidung – un-wirksam. Die Einwilligung muss daher ausdrücklich immer separat eingeholt werden.

Ungenügend soll es auch sein, dass sich ein Adressat auf der Homepage eines Unternehmens in eine „Newsletter-Abonnentenliste“ einträgt. Mit einer neueren Entscheidung hat das Landgericht Essen [LG Essen, Urt. v. 20.04.2009 – 4 O 368/08] die Anforderungen an die Einwilligung in den Erhalt von E-Mails noch einmal angehoben. Das Landgericht Essen hält die bloße Möglichkeit, sich auf einer Homepage in eine Newsletter-Abonnentenliste einzutragen, als Einwilligung in den Erhalt von Werbe-E-Mails für nicht genügend. Jedermann könne – so das LG Essen – fremde E-Mail-Adressen in eine Newsletter-Abonnentenliste eintragen. In solchen Fällen sei das „Double-Opt-In-Verfahren“ anzuwenden. Dazu müsse der Versender nach der Eintragung in die Abonnentenliste eine E-Mail ohne werbenden Inhalt (!) an die eingetragene Adresse versenden und eine (weitere) ausdrückliche Bestätigung verlangen.

Das Recht des Newsletter-Versands bleibt also in Bewegung. Auch die Neuschaffung gesetzgebe-rischer Regelungen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) hat noch nicht die endgültige Klärung aller sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen ergeben. Wer bei dem Versand von Newslettern auf der sicheren Seite sein möchte, lässt sich von jedem
Adressaten separat und ausdrücklich bestätigen, dass dieser mit dem Empfang des Newsletters einverstanden ist. Adresskäufe und Opt-Out-Lösungen dürften dagegen erhebliche rechtliche Risiken und die Gefahr von Abmahnungen mit sich bringen.

Auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern sind Allgemeine Geschäftsbedingungen heute kaum wegzudenken. Kein Warenlieferant kommt ohne Lieferbedingungen, kaum ein größeres Unternehmen beim Bezug von Waren ohne Einkaufsbedingungen aus.
Wirksame Einbeziehung gegenüber Verbrauchern

Die restriktivsten Vorgaben für eine wirksamer Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in § 305 Abs. 2 BGB für die Einbeziehung gegenüber Verbrauchern geschaffen.

Danach setzt eine wirksame Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen voraus, dass der Verbraucher

• auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen wird,
• die Möglichkeit hat, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen und
• mit der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden ist.

Diese Einbeziehungsvoraussetzungen müssen spätestens bei Abschluss des Vertrages vorliegen. Eine (einseitige) nachträgliche Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen bereits abgeschlossenen Vertrag durch den Verwender ist rechtlich nicht möglich, so dass etwa der Abdruck Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf einem Kassenbon, einer Rechnung oder einem Lieferschein (in der Praxis nicht selten!) nicht zu einer wirksamen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt, denn einen Kassenbon, eine Rechnung oder einen Lieferschein erhalten die Verbraucher regelmäßig nach Abschluss des Vertrages.

Der erforderliche Hinweis hat im Regelfall „ausdrücklich“ zu erfolgen. Dies bedeutet, dass bei einem mündlich abgeschlossenen Vertrag der Hinweis auch mündlich zu erfolgen hat. Bei einem schriftlich abgeschlossenen Vertrag kann der Hinweis auf die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch auf dem Vertragsformular aufgedruckt sein. Wer Verträge als Unternehmen im Internet abschließt, kann auf seiner Angebotsseite einen deutlich sichtbaren Hinweis auf die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen platzieren. Lediglich wenn ein solcher ausdrücklicher Hinweis nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, lässt das Gesetz alternativ – etwa in einem Ladenlokal – einen deutlich sichtbaren Aushang genügen, aus dem sich der Wunsch nach Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ergibt.

Daneben muss der Unternehmer der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Eine wirksame Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen setzt es daher – insoweit ist der Gesetzestext wörtlich zu nehmen – nicht voraus, dass der Verbraucher den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt. Es genügt die vom Unternehmer geschaffene Möglichkeit einer Kenntnisnahme. Es ist dann Sache des Verbrauchers, ob dieser die ihm geschaffene Möglichkeit der Kenntnisnahme nutzt. Nicht ausreichend ist es, wenn sich der Verbraucher bei Interesse am Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen diese erst aufwendig selbst beschaffen muss. Der Hinweis etwa, Allgemeine Geschäftsbedingungen könnten bei Interesse von einem Branchenverband angefordert werden, genügt daher den Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung nicht. In einem Ladenlokal muss der Verwender die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einsehbar vorrätig haben. Im Internet müssen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen veröffentlicht und mühelos auffindbar sein. Bei schriftlich abzuschließenden Verträgen ist ein Abdruck auf der Vertragsrückseite zu empfehlen.

Neben diesen beiden Voraussetzungen ist stets das Einverständnis des Verbrauchers mit der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendig. Allgemeine Geschäftsbedingungen können vom Verwender nicht einseitig in den Vertrag eingeführt werden. Ihre Geltung muss vom Vertragswillen beider Parteien getragen sein. Dabei kann das Einverständnis des Verbrauchers beim Abschluss von Verträgen über das Internet durch entsprechende technische Ausgestaltungen eingeholt werden, indem etwa im Rahmen des Bestellvorgangs gesondert die Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigt werden muss. Werden Verträge mündlich oder schriftlich abgeschlossen, dürfte regelmäßig der Abschluss des Vertrages durch einen Verbraucher in Kenntnis des Einbeziehungsverlangens des Unternehmers ein Einverständnis mit der Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch schlüssiges Verhalten darstellen.

Liegen diese Einbeziehungsvoraussetzungen vor, wird der Inhalt des Vertrages von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers ausgestaltet. Liegen die Einbeziehungsvoraussetzungen nicht vor, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten in einem solchen Fall jedoch nicht (vgl. § 306 BGB).

Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern

Anders als bei der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern gibt das Gesetz weniger strikte Vorgaben für den Fall, dass ein Unternehmer Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem anderen Unternehmer verwendet.

Gem. § 310 Abs. 1 BGB findet die dargestellte Einbeziehungsregelung des § 305 Abs. 2 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich- rechtlichen Sondervermögen verwendet werden (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Aus diesem Umstand folgt indes nicht zugleich, dass bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer diese einseitig in den Vertrag einbezogen werden könnten. Wenngleich das Gesetz in einem solchen Fall weder das Erfordernis des ausdrücklichen Hinweises oder der Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme aufstellt, ist auch bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer stets eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsabrede notwendig. Entscheidend ist also, ob sich die vertragliche Einigung der Parteien auch auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erstreckt. Dies ist im praktischen Regelfall durch Auslegung zu ermitteln. Verweist ein Unternehmer in seinem Angebot auf die Geltung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen, so dürfte sich bei einer anschließenden Bestellung eines anderen Unternehmers auf Grundlage dieses Angebots regelmäßig aus dem Verhalten der Parteien ergeben, dass auch der Verwendungsgegner mit der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden war. In den meisten Fällen wird die folgende Formel zu richtigen Ergebnissen führen: Verweist ein Unternehmer ausdrücklich in einem Angebot auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und widerspricht der Vertragspartner bei seiner Bestellung diesem Hinweis nicht, so liegt darin im Regelfall die für die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Verkehr notwendige Einbeziehungsabrede.

Wenngleich der Unternehmer seinem unternehmerischen Vertragspartner – anders als einem Verbraucher – vor Abschluss des Vertrages nicht die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verschaffen muss, so ist anerkannt, dass er gleichwohl dazu verpflichtet ist, seinem unternehmerischen Vertragspartner auf Anforderung die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übersenden oder sie ihm sonst zugänglich zu machen.

Wer diese Pflicht im unternehmerischen Geschäftsverkehr verletzt, verwirkt das Recht, sich auf den Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu berufen.

Sonderfall: Kollision Allgemeiner Geschäftsbedingungen

Einen praktisch außerordentlich bedeutenden Sonderfall stellt die Kollision einander widersprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen dar. Verwendet der Verkäufer seine Lieferbedingungen und verweist der bestellende Unternehmer im Rahmen des Bestellvorgangs auf seine Einkaufsbedingungen, so werden nicht selten zwei Klauselwerke mit voneinander abweichenden Regelungen vorliegen.

Der BGH hat in solchen Fällen früher die inzwischen überholte „Theorie des letzten Wortes“ angewendet. Danach sollten stets diejenigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vollumfänglich Vertragsinhalt werden, auf die zuletzt verwiesen wurde. Bestellte also ein Unternehmen unter Hinweis auf seine Einkaufsbedingungen Ware, so wurden die zuvor vom Lieferanten in Bezug genommenen Lieferbedingungen dann nicht Gegenstand des Vertrages, wenn er auf die Bestellung unwidersprochen lieferte.

Diese Lösung hat zu wenig sachgerechten Ergebnissen geführt. Die Rechtsprechung folgt daher heute dem „Prinzip der Kongruenzgeltung“. Verweisen zwei Unternehmen wechselseitig auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen, so werden beide verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen soweit Vertragsinhalt, wie sich diese nicht widersprechen. Die sich widersprechenden Klauseln aus beiden Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden dagegen gar nicht zum Gegenstand des Vertrags, statt dessen gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

Praxishinweis

Wer sich auf den Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruft, muss die wirksame Einbeziehung in den Vertrag im Streitfall beweisen. Sowohl bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern als auch bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmen muss daher auf die wirksame Einbeziehung in den Vertrag ein besonderes Augenmerk gerichtet werden. Wer sich nur mit dem Inhalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen beschäftigt und die Einbeziehungsfrage unbeachtet lässt, läuft Gefahr, dass die zu seinen Gunsten ausgestalteten Vertragsklauseln schon deshalb keine Anwendung finden, weil sie nicht Vertragsgegenstand geworden sind. Dies gilt insbesondere bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern, nachdem der Gesetzgeber hier durch § 305 Abs. 2 BGB besonders hohe Hürden für die wirksame Einbeziehung in den Vertrag geschaffen hat.